倒卖外汇和场外外汇都构成非法经营罪吗？

作者：曾杰律师、金融犯罪辩护律师、广强律师事务所合伙人、非法集资案件辩护研究中心主任

关于这个问题，相信很多人都会有疑问，因为根据1998年发布的司法解释，即最高法《关于审理诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》购汇和非法交易”，该行为的交易额达到20万美元以上（或利润5万元以上）的，属于违法经营行为，触犯刑法。原司法解释表述为“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序……”

但2019年2月1日起实施的最新司法解释，即《两中关于非法从事资金支付结算业务和非法买卖涉外商品刑事案件适用法律若干问题的解释》交易所作出调整式声明，规定在司法解释第二条中，原文表述为“违反国家规定，变相买卖外汇等非法外汇交易活动” ，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第一条的规定。第225条第四款规定，以非法经营罪定罪处罚。”

这种行为方式的调整，实际上是打击了非法买卖外汇等非法经营罪。范围被进一步指定和限制。并非所有在指定交易场所外买卖外汇的行为都是非法经营罪，但变相买卖外汇的行为在刑法中被认定为非法经营罪。 .

对于什么是“倒卖外汇或者变相买卖外汇”，最高人民法院刑事三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人在回答记者“地下钱庄非法交易的问题。外汇主要包括较为传统的以倒卖外汇交易形式进行的国内直接交易和目前常见的以境内外“敲门砖”形式进行的变相跨境（边境）赎回资金的外汇交易方法。 1. 倒卖外汇是指不法分子在国内外汇黑市上低买高卖，赚取汇差。 2、变相买卖外汇，是指以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇，将外汇与人民币互换，实现货币价值转换，而不是人民币与外汇之间直接进行形式上的交易的行为。

之所以将这种行为定性为变相买卖外汇，其实是一种不同于传统国内直接外汇交易的“敲敲敲打模式”，其本质仍是一种翻转行为。

为什么这种倒卖行为属于非法经营罪？

首先，是一种违反国家规定，从事相关特许经营金融业务的行为，是非法经营罪中“违法”的定义。买卖外汇是一种典型的无相关资质、无证经营外汇业务的行为。如果仅规定为“在外汇指定银行及中国外汇交易中心及其分中心以外购汇”，则有可能将一次性、非经营性的简单外汇兑换包括在内。个人使用纳入刑事打击范围。

正如记者对2019年外汇案件司法解释的提问，两中专家指出，《解释》的背景和原则是：一是坚持法定犯罪原则，惩罚。正确认识和把握立法精神，严格依法解释法律，是起草司法解释的首要原则。 《解释》以刑法规定为依据买卖比特币是违法行为吗，在刑法范围内严格解释。非法从事资金支付结算业务、非法外汇交易的定义，以及既定的定罪量刑标准，均不超出刑法的范围。在司法实践中贯彻罪刑法定原则，确保无辜者不受刑事追诉。

其次，倒卖外汇必须是一种商业行为。所谓商业行为，一定是一种以营利为目的的商业活动，是一种针对不特定对象的持续性商业活动。因此，“地下钱庄”成为2019年外汇案件司法解释的重点对象。《解释》起草过程中，对地下钱庄犯罪相关法律的适用情况进行了深入研究，并提出了相关法律法规。全面收集情况和案例。问题得到系统解决。地下银行低价买卖外汇买卖比特币是违法行为吗，如低价买入美元，高价卖出，赚取差价。这是典型的营利性商业行为。但是，如果简单规定外汇是在指定地点以外交易，比如公民想在国外买房产，从地下钱庄买外汇，交易过程可能是在中国支付人民币，地下钱庄将相应的外汇转入相应的购买。在购汇方的外汇账户中，地下钱庄的外汇可能已经从其他售汇方低价买入。地下钱庄赚取外汇差价，国内购汇者确实在指定交易地点。在境外购汇是违法行为。但是，他从地下钱庄购买的外汇可能价格较高，其目的是买房或投资海外，而不是转售购买的外汇。因此，他在整个购汇活动中并未赚取相关价差。在这种情况下，他既没有盈利的目的，也没有盈利的结果，不能视为商业行为。但在司法实践中，外汇兑换商在通过地下钱庄兑换外汇时可能会遇到另一个问题，即外汇兑换商可能无法通过回购或倒卖获利，但可以通过购买或出售外汇获得外汇。与地下钱庄的外汇。与官方汇率相比，更实惠的“点差”，实质上为兑换商节省了资金，也可能被视为有利可图的结果。但需要注意的是，非法经营罪规定的“经营行为”是以营利为目的的商业行为。确定这种营利目的，需要考虑行为的目的是为了赚钱（存钱）还是为了方便交易。或者为了规避外汇管制，不能仅仅通过盈利结果或省钱结果的存在来直接确定盈利目的的存在。此外，这种简单的外汇兑换或购汇是用自有资金兑换的。购汇后，不会像地下钱庄那样将外汇倒卖给他人获取差价，因此不会针对未指定的外汇。因此，此类人的行为不属于刑法非法经营罪规定的犯罪行为。

在广州市中级人民法院非法经营案等相关无罪案件中，公诉人指控被告人戴某某在国家规定的交易场所外将1750万港元兑换成人民币1415.@ >8万元。本案被告人戴某某是典型的货币兑换商，通过私下交易将港币兑换成人民币。

因此，广州市中级人民法院认为，被告人戴某某通过私下交易将约1800万港元兑换成人民币。从当时的汇率来看，他用港币兑换人民币并没有获利。并且兑换后的钱大部分存入个人账户，符合兑换目的，仅供个人使用。被告人戴某某作为资金的所有人，不属于非法买卖外汇的经营者。他只是通过私人黑市交易将自己的港元资金兑换成人民币，​​而不是通过非法买卖外汇从差价中获利。不存在以营利为目的的市场交易，不属于经营活动，故被告人的行为不构成非法经营罪。戴某某虽在国家规定的交易场所以外买卖外汇，但该行为不具有“经营性质”，即以营利为目的的市场交易，不构成非法经营罪。 .

类似的相关案件还包括检察院不起诉案件，如温州陈某某案。本案中，陈某某被公安机关指控违反国家有关指定银行、交易中心外汇交易的规定。 ，通过电话、微信等方式联系张某某（已作出判决），将我公司离岸账户中的88.80,000美元按银行实时外汇汇率兑换给张某某。但检察院认定，陈某某虽违反国家外汇管理规定向他人兑换外汇，但外汇全部来自其经营的外贸公司的支付款项，其目的并非以营利为目的，他的行为不具有商业性质。 ，不符合《中华人民共和国刑法》第225条规定的非法经营罪的犯罪要件。据此，不予起诉的陈某某不存在非法经营犯罪事实，不应追究刑事责任。没有被起诉。

(本文为个人办案研究及经验总结，旨在为司法实践提供宝贵的思考。写作仓促，如有错别字、遗漏之处，请指出理解。广强律师事务所曾杰非法集资金融犯罪辩护小组，2020年1月6日，吴乐助理主编，木夏）